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内容摘要：　2.自由裁量权不仅应当而且可以规范。

2.自由裁量权不仅应当而且可以规范。

同时，作为一种知识体系的存在，它总是以一定的规范的形式呈现于世人的面前：指导意见、措施、甚至于司法解释。广东省东莞市台商投资企业协会反映的问题引起了广东省人民检察院及海关的高度重视，在深入当地企业调研，与海关等部门沟通协调的基础上，广东省人民检察院与海关部门出台了相关文件，提出保税企业之辅料的相互调剂行为不负刑事责任，从而将胶水案不认定为犯罪。

微观方面，包括对于检察机关内部职权的调整（典型的有：职务犯罪、诽谤罪批捕权上提一级）、内部机构的调整（典型的有：关于检力下沉、延伸服务触角，建立基层检察工作机构的意见）以及工作的重心、方向调整（典型的有：针对群体性事件的多发态势，2010 年 7 月最高人民检察院提出要在办案重点和主攻方向上作出调整，其中之一就是在犯罪危害后果上，要加大查办群体性事件和重大责任事故背后的贪污贿赂犯罪力度）等出台了一系列政策性文件。[12]宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》［J］，《法商研究》2009 年第 6 期。在东莞台商投资企业来料加工所需要使用的辅料胶水是一种易燃、易爆的危险品，其存储和运输都有严格的规定。（五）个案解决功能一般而言，检察工作追求的是一般正义，检察机关通过行使检察权，维护国家法治的统一和尊严。检察政策所规定的内容总体来讲是谨慎、健康、有益的。

检察政策作为指导检察工作、推进检察改革的重要载体，有着相对独立的体系，其内涵丰富、形式多样。如果申报进口少，企业的保税合同手册就长期被生产辅料胶水占用，严重影响其他生产原料海关业务的办理。而在司法中逐渐形成的平等规则、善意原则、不得反言原则、比例原则等，对确定自由裁量权的行使标准、明晰其界限发挥了重要作用，这些原则和规则为司法机关审查行政自由裁量行为提供了可能。

但是，从实现权力制约、权利救济和个案公正角度出发，不能否定司法审查的重要作用，今后有必要高度重视司法审查在程序正当性审查中的特有功能。要本着服从多数、尊重少数的理念，针对客观情况对特殊群体和弱者予以必要照顾，体现出合理差别、实质平等的公正价值。[4]任何个人不能凭借自己所主张的正当性而否定法律的效力，法律的效力只能通过合法的程序才能否定。上述原则或许尚不足以确保公正的实现，但缺少其中一项，就可能成为不公正的渊薮。

前文分析的一些程序正当性司法审查的主要原则与判断标准也只是一般性概括与归纳，如何更好地把握行政程序正当性司法审查的强度和限度，很大程度上有赖于法官在个案中作出全面的考量和权衡。（一）程序正当性与合法性的关系行政程序的正当性常常被置于正当程序或正当法律程序的语境中加以讨论。

作为司法审查的对象，行政程序是行政行为在时空维度中所展现出的样态，无论行政行为以何种方式表现，这种规则、要素连同行政行为本身都可以成为司法审查的对象，故行政程序是司法审查的内容之一。瑕疵衡量规则之瑕疵,包括不合法、不正确、不适当三种情况。内部路径的优势表现为对专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好地把握和理解等。四是在参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议。

[15]参见崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》2009年第4期。程序不正当往往表现为程序自由裁量权的滥用，而程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格，等等。重视形成这种确定性的原因在于：一定的正当性只有在多数人认可的情况下才能成为公意，才具有实现的可能性。这些相关要素与基准、规则的形成依据，除一些行政法律规范、基本原则等能够提供丰富的素材和资源外，通过司法实践经验的积累，也会使之不断变得充实和鲜活，更具有指导性和可操作性，切实发挥调节行政过程的客观作用。

本文所称程序的正当性是在第一种意义上使用的。一种观点认为，滥用职权本身是法定事项，违反该规定就是违法，相关审查就是合法性审查。

当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。现代行政法主张，自由裁量权不是任性的、不可捉摸的权力，它是可限制、评价和衡量的。

1985年1月参加工作，1975年8月加入中国共产党。崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》， 《中国法学》2009年第4期。在法治国家中，正当性通常要通过法律规范表达，使评价和判断标准具有确定性。[25]其他情况通过利害衡量和价值衡量进行判断。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第三，程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使之繁简适度存在一定的技术难度。

另一方面，程序正义也不会必然导致实体正义，有些正义的程序其结果未必是公正的。[9]有学者统计，在《最高人民法院公报》1985-2008年底公布的80多个行政典型案中，至少有11个与违反法定程序的审查标准有关，其中田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证等4案涉及法院运用正当程序理论，有的直接在判决中使用了根据正当程序的要求、基于正当程序原理等用语，因此得出在没有‘法定程序情形时，可引入正当程序之理论辅助判断的结论（参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查---以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例》，《法学研究》2009年第2期）。

基于对行政程序进行正当性司法审查的可得性，法院有必要以此作为切入点，强化司法审查职能，进一步明确程序正当性司法审查的相关原则和标准，改进相关的制度，科学把握司法审查限度和强度，确保行政主体保持必要灵活性和适度的裁量空间，防止程序裁量权的滥用。（三）程序正当性审查的实践虽然《行政诉讼法》第54条规定了滥用职权和显失公正，但司法实践中引用上述规定作出判决的案件却少之又少。

【注释】[1]如美国学者施瓦茨认为行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法（伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第3页）。[28]例如，在尹某诉株洲市教育局限制聘用案中，法院认为被告以行政命令方式，对原告的受聘权进行限制，超越了行政职权，判决被告败诉。

二是法官在专门领域的纠偏能力不长于行政人员，实行正当性审查将导致司法裁量权的滥用，并降低司法的可预期程度。三是逻辑基准，即解决根据什么进行判断的问题。第五，在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。在司法审查强度的把握上，要从两个层面分别考量：一是同等情况同等对待。

尽管目前对行政自由裁量权、滥用职权和程序正当性等问题的研究尚待深入，但也要看到，人民法院拓展审查空间也存在某些有利条件：第一，20年来行政法理论的发展形成了诸多共识，不少人意识到对行政自由裁量权有必要作出外部控制和规范。程序正当性不仅关注程序是否合理适当，更关注程序是否能够体现公平正义，公平正义观念是程序合法性的根本价值基础

当行政目的与伦理规则出现冲突时，正义或伦理规则优先适用。行政裁决须以合法有效的规范或公认的公平准则为依据，裁决过程及其所依据的特定事实、程序须符合逻辑和理性。

[10]姜明安主编： 《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005年，第592页。对行政程序司法审查强度和限度的控制，要注意把握好以下几点：1.恪守司法审查有限性原则司法审查有限性原则指司法裁量权应体现出对行政自由裁量权必要的尊重和谦抑。

其次，从体系结构上看，滥用职权与其他可撤销的行政行为的适用情形和审查标准并不一致，不能笼统地以合法性审查囊括。（2）合法性应当充分体现正当性。在法治国家中，单靠实体规则已经无法约束国家权力的行使，法律正当程序正成为一种促进国家权力正当行使的法治力量。行政机关所采取的强制性措施的成本应当小于所带来的收益。

（3）对于行政程序存在一般或轻微瑕疵，不撤销不至于在很大程度上危害国家利益和公共利益的，可作出履行判决或确认合法或者有效的判决，也可以根据具体情况判决驳回当事人诉讼请求，但同时要指出问题并提出建议，要求行政机关今后加以避免。崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》， 《中国法学》2009年第4期。

二是要素基准，即解决从哪些方面进行判断的问题。【注释】[1]如美国学者施瓦茨认为行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法（伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第3页）。

而在司法中逐渐形成的平等规则、善意原则、不得反言原则、比例原则等，对确定自由裁量权的行使标准、明晰其界限发挥了重要作用，这些原则和规则为司法机关审查行政自由裁量行为提供了可能。《宪法》第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家.这可以成为演绎行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。